如何正确区分“撤回响应文件”与“退出谈判”？
时间：2014-09-15 10:16:35
来源：政府采购信息报
作者：沈德能
《政府采购非招标采购方式管理办法》施行半年来，非招标采购活动得到了较好规范。但部分从业人员因为对该办法掌握得还不够，在操作实践中还是会遇到不理解或无所适从的时候。今天，主要针对如何正确区分“撤回响应文件”与“退出谈判”进行解析。
案例回放
某采购代理机构组织一个竞争性谈判项目采购，在超过接收谈判响应文件截止时间后，项目负责人准备按程序组织供应商谈判。这时，供应商A公司的代表口头提出“放弃项目，不再参加谈判了”.几分钟后，该代表递交了书面的“放弃项目声明书”.项目负责人觉得在《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称“74号令”）施行后第一次在现场遇到这种情况，一时间不知如何处理。
采购代理机构经过内部商议，对此次突发事件处理方法达成三种不同意见。
一是A公司不能放弃，必须继续参加谈判。理由是，法律规章和谈判文件都没有允许供应商在递交了响应文件后放弃谈判项目的规定。
二是可以放弃，但保证金不退还。理由是，参加谈判与否是供应商的自主选择权利，即便递交了响应文件也可以撤回不再参加该项目的采购，但其交纳的保证金不退还。依据是74号令第二十条。
三是可以放弃并退还保证金。理由是，选择是否继续参加谈判是供应商的权利，不能强求，A公司所交纳的保证金同时要退还。依据是74号令第三十四条。
问题：A公司是否可以在递交了响应文件后放弃谈判项目，不再参加谈判？A公司放弃项目后所交纳的保证金如何处理？
专家解答
首先，A公司作为供应商有选择参加政府采购项目的权利，在参加了政府采购项目后的任何阶段供应商都可以选择退出，不再继续参加，但要依法承担相应的法律责任。A公司在递交了响应文件后未开始谈判前主动声明不再参加谈判是对其权利的处分，但由于已经递交了响应文件，A公司此时放弃项目是撤回其已经递交的响应文件。而A公司撤回响应文件必定对采购人和采购代理机构组织采购造成了影响，违背了基本的“诚实信用”原则，A公司依法要承担因撤回响应文件所负的法律责任。
74号令第二十条关于“供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的”不予退还其保证金的规定就是允许供应商在不退还保证金的前提下撤回响应文件，不再参加采购项目。
其次，A公司所交纳的保证金不予退还。判断是否退还A公司的保证金，关键是确定A公司的行为性质是“撤回响应文件”还是“退出谈判”.从本案的事实来看，A公司的行为属于“撤回响应文件”,应当按照74号令第二十条“供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的”的规定，不予退还其已经交纳的保证金。
此外，A公司的行为不属于“退出谈判”.A公司的代表递交书面的“放弃项目声明书”的行为发生在递交响应文件截止时间之后，谈判程序未开始之前，此时A公司虽然已经递交了响应文件并未参加谈判，不存在“退出谈判”的问题。74号令第三十四条规定“已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据谈判情况退出谈判。采购人、采购代理机构应当退还退出谈判的供应商的保证金”,是指在供应商已经参加了与谈判小组的谈判，在谈判过程中，供应商可以根据谈判过程的实质性变动对自己的影响程度，选择是否退出谈判。如果供应商认为谈判过程的实质性变动对自己影响太大以致自己的产品或者服务不能响应谈判文件的需求，则可以选择退出。
74号令第三十四条的规定意在维护供应商平等参加谈判的权利，也是对谈判小组“实质性变动”范围的制约，当出现谈判过程的“实质性变动”对自己不利时，有权退出谈判。同时由于“实质性变动”改变了谈判文件的实质性内容，供应商继续参加谈判需要再次递交根据“实质性变动”内容编制的响应文件，供应商当然有权选择不再递交响应文件即退出谈判；由于供应商是被迫退出谈判，采购人、采购代理机构应当退还供应商已经交纳的保证金。
法规链接
《政府采购法》
第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
《政府采购非招标采购方式管理办法》
第二十条 采购人或者采购代理机构应当在采购活动结束后及时退还供应商的保证金，但因供应商自身原因导致无法及时退还的除外。未成交供应商的保证金应当在成交通知书发出后5个工作日内退还，成交供应商的保证金应当在采购合同签订后5个工作日内退还。
有下列情形之一的，保证金不予退还：
（一）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的。
第三十二条 在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。
对谈判文件作出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分，谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。
供应商应当按照谈判文件的变动情况和谈判小组的要求重新提交响应文件，并由其法定代表人或授权代表签字或者加盖公章。由授权代表签字的，应当附法定代表人授权书。供应商为自然人的，应当由本人签字并附身份证明。
第三十四条 已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以根据谈判情况退出谈判。采购人、采购代理机构应当退还退出谈判的供应商的保证金。
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